“Mas isso é uma dívida da empresa, não minha.” É uma frase que muitos sócios já pensaram, ou disseram, diante de uma cobrança tributária relevante. Em parte, é verdade: a empresa tem personalidade jurídica própria, distinta da de seus sócios. Mas essa separação não é absoluta, nem no campo tributário, nem, principalmente, no campo penal.
Este artigo aprofunda um dos pontos que mais gera insegurança entre empresários: até onde vai a proteção da estrutura societária quando o assunto é dívida tributária e, mais especificamente, quando o assunto é risco criminal.
Duas responsabilizações diferentes, com regras diferentes
O primeiro passo para entender esse tema é não misturar duas coisas que, apesar de relacionadas, seguem lógicas distintas.
Responsabilização tributária pessoal (patrimonial). Está prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional. Permite que sócios e administradores respondam pessoalmente por créditos tributários quando comprovado que agiram com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos. Isso significa, na prática, que o patrimônio pessoal do sócio pode, em tese, ser alcançado pela cobrança, mas apenas mediante prova específica de conduta irregular, e não pelo simples fato de a empresa não ter pago o tributo.
Há uma hipótese específica de infração à lei que merece atenção redobrada: o encerramento irregular da empresa. Segundo a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar os órgãos competentes, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Na prática, encerrar as atividades de fato, sem dar baixa formal na Junta Comercial e perante o Fisco, é um dos gatilhos mais comuns para que os bens e as contas pessoais do sócio com poder de gestão sejam alcançados pela cobrança. Trata-se de presunção que admite prova em contrário, mas que, no dia a dia, costuma pegar o empresário desprevenido.
Responsabilização penal pessoal. É outro universo, com outra lógica e outros requisitos. Aqui, o que está em jogo não é o patrimônio, mas a liberdade. E o princípio que rege essa esfera é ainda mais rígido: a Constituição Federal estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Ou seja, a responsabilidade penal é sempre pessoal e depende da comprovação individualizada de que aquela pessoa, especificamente, praticou ou determinou a conduta considerada criminosa.
Um erro comum é acreditar que essas duas responsabilizações caminham sempre juntas, quando, na realidade, cada uma exige seu próprio conjunto de provas.
“Ser sócio” não é, sozinho, motivo de risco automático
Um mal-entendido recorrente é o de que todo sócio de uma empresa com dívida tributária relevante corre, automaticamente, risco pessoal, seja patrimonial, seja criminal. Não é assim que a lei funciona.
Para a responsabilização tributária pessoal, é preciso provar excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto. O simples inadimplemento de um tributo, por si só, segundo entendimento consolidado dos tribunais superiores, não caracteriza, isoladamente, essa infração.
Para a responsabilização penal, é preciso provar que aquele sócio ou administrador especificamente teve participação consciente e deliberada na conduta fraudulenta, normalmente estando ligado à gestão da empresa no momento em que os fatos ocorreram. Um sócio minoritário, sem poder de gestão, sem ingerência nas decisões fiscais e contábeis da empresa, tende a estar em situação factual muito diferente da de um sócio administrador que assinava as declarações fiscais e definia a política de pagamento de tributos.
Essa exigência tem consequência prática direta na forma como a própria acusação precisa ser redigida. Os tribunais superiores, STF e STJ, consideram nula a denúncia criminal que imputa o crime tributário a um sócio de forma genérica, com base apenas na assinatura dele no contrato social, sem descrever a conduta específica que o ligaria ao fato. É a chamada denúncia genérica, rejeitada de forma reiterada pela jurisprudência exatamente por configurar responsabilidade penal objetiva, incompatível com o sistema penal brasileiro.
Isso não significa que a estrutura societária funcione como um escudo automático. Significa que a resposta correta depende, sempre, de uma análise do papel real de cada pessoa nos fatos.
Quem, na prática, costuma ser mais exposto
Sem oferecer fórmulas, é possível indicar, de forma geral, que os elementos que costumam ser considerados numa avaliação de exposição pessoal incluem: o papel efetivo de gestão exercido pela pessoa na época dos fatos, sua participação nas decisões fiscais e contábeis, a existência de poderes de representação da empresa perante o Fisco e terceiros, e o grau de conhecimento e ingerência sobre a conduta que originou a autuação.
Administradores que não são sócios também podem, a depender do caso, estar sujeitos a esse tipo de avaliação, assim como sócios afastados da gestão podem, a depender das circunstâncias, estar mais protegidos do que costumam presumir. É por isso que cada situação exige leitura própria, e por que generalizações costumam levar tanto a alarmismo desnecessário quanto a excesso de confiança injustificado.
O critério que os tribunais utilizam para separar essas situações se aproxima do que a doutrina chama de teoria do domínio do fato: a responsabilidade penal recai sobre quem, de fato, detinha o controle da decisão e da execução da conduta fraudulenta, e não sobre quem apenas ocupava uma posição formal na sociedade. Por isso a acusação precisa demonstrar, com elementos concretos, quem efetivamente mandava nas finanças e na contabilidade da empresa no momento dos fatos, em vez de presumir esse papel a partir do quadro societário.
A troca de administração e a importância de decisões documentadas
Um ponto frequentemente negligenciado por empresas em crescimento, ou em reestruturação, é a forma como decisões de gestão fiscal são documentadas ao longo do tempo: quem aprovou o quê, quem tinha poder de assinatura, quais eram as atribuições formais de cada sócio ou diretor no período analisado. Esses registros, muitas vezes tratados como burocracia dispensável, costumam ser decisivos justamente no momento em que se discute responsabilização individual, seja tributária, seja penal.
Isso reforça algo que já foi dito no artigo pilar deste site: decisões sobre estrutura societária, governança e gestão fiscal não deveriam ser tomadas isoladamente do risco jurídico que elas geram, ou deixam de gerar, no futuro.
Perguntas frequentes
Sair da sociedade elimina o risco de responsabilização por fatos anteriores à saída? Não necessariamente. A responsabilização, tributária ou penal, é avaliada em relação ao período em que a pessoa exerceu, de fato, poder de gestão ou participação na conduta, independentemente de sua situação societária atual.
Sócio investidor, sem participação na gestão, corre o mesmo risco que o sócio administrador? Em regra, não. A ausência de poder de gestão e de ingerência sobre as decisões fiscais tende a ser um fator relevante na avaliação de responsabilização individual, tanto tributária quanto penal.
A empresa pode ser condenada criminalmente, além dos sócios? Os crimes contra a ordem tributária, tal como estruturados na legislação penal brasileira, recaem sobre pessoas físicas. A responsabilização da pessoa jurídica ocorre, nesses casos, principalmente na esfera tributária e patrimonial.
Contrato social com cláusula de responsabilidade limitada protege o sócio de qualquer cobrança pessoal? A responsabilidade limitada protege o patrimônio pessoal do sócio na relação societária comum, mas não afasta, por si só, a responsabilização tributária ou penal quando presentes os requisitos específicos previstos em lei para cada uma delas.
A empresa aderir a um parcelamento ou a uma transação tributária protege também o sócio? Pode proteger, de forma relevante. Como a responsabilização pessoal do sócio, tributária ou penal, está ligada à mesma dívida da empresa, a suspensão da exigibilidade desse débito por parcelamento, ou por transação tributária firmada com a Receita Federal ou a PGFN, tende a suspender também a cobrança direcionada ao CPF do sócio na execução fiscal, e pode suspender ou, a depender do momento em que é formalizada, até extinguir a pretensão punitiva no processo criminal relacionado a essa mesma dívida. É mais um motivo para tratar a regularização da dívida da empresa como parte da estratégia de proteção pessoal do sócio, e não como uma questão apartada dela.
Conclusão
A responsabilização pessoal de sócios e administradores por dívidas e crimes tributários não é automática, mas também não é impossível. Ela depende de prova concreta de conduta individual, seja para fins tributários, seja para fins penais, e essa prova só pode ser corretamente avaliada caso a caso, considerando o papel real de cada pessoa na gestão da empresa durante o período relevante.
Vale destacar um ponto estratégico: como essa responsabilização pessoal está sempre atrelada à mesma dívida da empresa, regularizar essa dívida, por meio de parcelamento ou de transação tributária, tende a proteger também o sócio, suspendendo ou, a depender do caso, até encerrando tanto o redirecionamento da execução fiscal quanto o processo criminal relacionado a ela. Cuidar da dívida da pessoa jurídica, portanto, é também cuidar da exposição pessoal de quem responde por ela.
Se você é sócio ou administrador de uma empresa com dívida tributária relevante, ou com fiscalização em curso, entender a extensão real da sua exposição pessoal é parte essencial de qualquer estratégia. Veja também a visão completa sobre como a execução fiscal, o direito penal tributário e a transação tributária se conectam: Direito Penal Tributário para Empresários: Quando a Dívida com o Fisco Vira Crime Fiscal.
Link: Direito Penal Tributário para Empresários
Fale comigo para avaliarmos, com precisão, o seu grau de exposição pessoal no caso concreto.
Sobre o autor
Romildo Costa é advogado pós-graduado em Direito Tributário e Processo Tributário, com atuação especializada em Execuções Fiscais, Direito Penal Tributário e Transação Tributária.
