Poucas decisões dos tribunais superiores geraram tanta apreensão entre empresários do comércio e da indústria quanto o julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o não recolhimento de ICMS próprio, declarado, mas não pago ao Fisco. A partir dali, uma pergunta passou a circular com força entre contadores e empresários: “declarar o ICMS e não conseguir pagar virou crime?”
A resposta é mais estreita, e mais específica, do que a repercussão do tema sugeriu. Este artigo explica o que o STF de fato decidiu, os requisitos que precisam estar presentes e por que esse é um dos temas mais mal compreendidos do Direito Penal Tributário atual.
O caso que originou a discussão
O julgamento de referência é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. A discussão girava em torno do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, que trata do crime de apropriação indébita tributária: deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo, e que deveria recolher aos cofres públicos.
O caso concreto envolvia uma empresa que declarou corretamente o ICMS devido em diversas competências, mas não repassou os valores ao Fisco estadual. O STF, por maioria, fixou a seguinte tese: o contribuinte que, de forma contumaz e com intuito de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incorre no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.
Por que esse crime segue lógica diferente dos demais
É importante entender por que esse caso é tratado de forma diferente da exigência geral de lançamento definitivo, tratada em outro artigo deste site. O art. 2º, II, é um crime formal, e não material. Isso significa que ele não depende da mesma exigência de lançamento definitivo fixada pela Súmula Vinculante 24 para os crimes do art. 1º.
A razão é simples: no caso do ICMS declarado e não pago, o próprio contribuinte já reconheceu formalmente a existência e o valor da dívida ao declará-la. Não há, portanto, a mesma necessidade de aguardar o esgotamento de um processo administrativo para se saber se o tributo é devido, porque essa discussão, em tese, já não existe: o contribuinte mesmo confirmou o valor.
Os dois requisitos que a decisão exige, e que muita gente ignora
A repercussão do julgamento, em boa parte da imprensa e das redes sociais, simplificou demais a tese fixada pelo STF, dando a entender que qualquer atraso no recolhimento do ICMS já declarado seria, automaticamente, crime. Não é isso que a tese diz. Ela exige, cumulativamente, dois elementos:
Contumácia. Não se trata de um atraso pontual, isolado, mas de uma conduta reiterada de não recolhimento ao longo do tempo. No caso concreto julgado pelo STF, a inadimplência se estendeu por diversos meses, não necessariamente consecutivos, ao longo de mais de um ano.
Intuito de apropriação (dolo específico). É preciso que exista prova de que a empresa não estava apenas em dificuldade financeira pontual, mas usava sistematicamente o valor do imposto destacado ao consumidor como se fosse capital de giro próprio, num padrão de conduta que indique intenção de se apropriar daquele valor, e não simples inadimplência gerada por dificuldade de caixa.
A ausência de qualquer um desses dois elementos afasta, em tese, a tipificação penal por esse dispositivo específico.
Há ainda uma tese de defesa relevante quando a empresa realmente atravessou uma crise financeira grave, e não apenas um atraso pontual: a inexigibilidade de conduta diversa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, comprovado nos autos que o não recolhimento decorreu de dificuldade financeira generalizada, na qual a empresa precisou priorizar o pagamento de salários, fornecedores essenciais e a própria sobrevivência da operação, é possível excluir a culpabilidade por essa via, afastando a responsabilização penal mesmo quando o não recolhimento se estendeu por período relevante. Não é uma tese de aplicação automática: depende de prova robusta da situação financeira da empresa naquele período, e a avaliação é sempre feita caso a caso pelas instâncias julgadoras.
Por que essa distinção importa tanto na prática
A diferença entre “empresa que atrasou o recolhimento de um mês de ICMS porque enfrentou uma dificuldade pontual de caixa” e “empresa que, de forma sistemática e reiterada, deixou de recolher o imposto destacado ao consumidor, usando-o como fonte de capital de giro” é, juridicamente, enorme. A primeira situação tende a configurar inadimplência tributária comum. A segunda é o cenário que a tese do STF pretendeu alcançar.
Essa distinção é, até hoje, objeto de debate na doutrina e segue sendo aplicada de forma variável conforme as circunstâncias de cada processo, o que reforça que qualquer conclusão sobre um caso concreto exige análise técnica, e não a leitura isolada da manchete de uma decisão.
Também vale destacar quem, na prática, responde por essa conduta. A responsabilização criminal recai sobre o administrador de fato, a pessoa que, no período das competências em atraso, efetivamente decidiu priorizar outros pagamentos em detrimento do recolhimento do ICMS, e não sobre todo e qualquer sócio da empresa. É a mesma lógica tratada em profundidade em outro artigo deste site: a acusação precisa demonstrar quem estava à frente da decisão sobre o caixa naquele momento, e não apenas apontar para o quadro societário.
Esse entendimento vale só para ICMS?
A tese foi fixada especificamente em relação ao ICMS, por sua natureza de tributo indireto, cobrado do consumidor e apenas repassado pela empresa ao Fisco. A discussão sobre sua aplicação a outros tributos com estrutura semelhante segue sendo debatida nos tribunais, e não deve ser presumida de forma automática para qualquer outro imposto ou contribuição sem verificação específica.
Dentro do próprio universo do ICMS, vale ainda uma distinção prática. A tese do STF tratou do ICMS próprio, aquele apurado pela empresa em suas operações. O ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST), no qual a empresa recolhe o imposto devido por terceiros ao longo da cadeia, tem estrutura ainda mais próxima da apropriação clássica, já que o valor nunca chegou a integrar o caixa da empresa como receita própria, e por isso costuma ser monitorado com rigor ainda maior pelo Fisco. O mesmo cuidado se aplica a empresas optantes pelo Simples Nacional, cujo DAS engloba o ICMS junto com os demais tributos: divergências entre o ICMS destacado ao consumidor e o efetivamente recolhido dentro do regime também têm atraído atenção específica das autoridades fiscais. São situações que merecem análise própria, e não devem ser tratadas como automaticamente equivalentes ao caso julgado pelo STF.
Uma atualização recente que dá contornos mais claros à contumácia
Quando o STF julgou o RHC 163.334/SC, em 2019, não fixou critérios objetivos para definir o que caracteriza a contumácia, deixando o conceito em aberto para ser preenchido caso a caso. Isso mudou com a Lei Complementar 225/2026, em vigor desde janeiro de 2026, que passou a definir nacionalmente a figura do devedor contumaz a partir de critérios objetivos (volume de débito, reiteração ao longo de determinado período e ausência de justificativa razoável), além de restringir, para quem é formalmente declarado contumaz, o acesso a benefícios como a extinção da punibilidade pelo pagamento. Essa lei é tratada com profundidade em artigo específico deste site, porque seus efeitos vão além do próprio ICMS e alcançam outros crimes contra a ordem tributária.
Perguntas frequentes
Atrasei o recolhimento do ICMS de um único mês por dificuldade de caixa. Isso já é crime? Em tese, não. A tese fixada pelo STF exige contumácia (reiteração ao longo do tempo) e intuito de apropriação, elementos que, em regra, não se configuram em um atraso pontual e isolado.
Existe um número exato de meses que caracteriza a contumácia? Não existe um número fixado em lei. O caso julgado pelo STF envolveu inadimplência ao longo de diversos meses não consecutivos em um período superior a um ano, mas a caracterização da contumácia depende das circunstâncias de cada caso concreto.
Regularizar o pagamento depois, evita a consequência penal? O pagamento integral do débito é tratado pela legislação como causa relevante para a punibilidade do crime tributário, com regras e momentos específicos que devem ser avaliados tecnicamente, e é tratado em profundidade em outro artigo deste site.
Link: Pagar ou Parcelar a Dívida Evita a Prisão?
Esse entendimento se aplica a outros tributos declarados e não pagos, como o ISS? A tese foi construída especificamente para o ICMS, dada sua estrutura de tributo indireto. A aplicação a outros tributos exige análise própria e não deve ser presumida automaticamente.
Regularizar o ICMS por parcelamento estadual ou por transação tributária evita que o caso avance? Em grande medida, sim, quando a regularização ocorre no momento processual adequado. O pagamento integral do débito extingue a punibilidade a qualquer tempo, e o parcelamento ou a transação, quando formalizados antes do recebimento de eventual denúncia, tendem a suspender a pretensão punitiva, o que pode impedir que uma notícia-crime avance para uma ação penal formal. É uma das razões pelas quais regularizar a situação fiscal o quanto antes costuma ser, também, uma decisão de proteção penal, e não apenas financeira.
Conclusão
O julgamento do STF sobre o ICMS declarado e não pago não criminalizou a inadimplência tributária comum. Criminalizou uma conduta específica, reiterada e com intuito de apropriação, que precisa ser comprovada no caso concreto. A confusão em torno desse tema é, hoje, uma das maiores fontes de insegurança entre empresários do varejo e da indústria, e é também um exemplo claro de por que decisões dos tribunais superiores não podem ser interpretadas fora do contexto técnico em que foram proferidas.
Vale destacar, por fim, o caminho da solução: regularizar o ICMS em atraso, seja por parcelamento junto ao Estado, seja por transação tributária, tende a suspender a persecução penal quando formalizado a tempo, e pode evitar que uma notícia-crime avance para uma denúncia formal contra o empresário. É outro motivo para tratar a regularização fiscal como parte da estratégia de defesa, e não apenas como uma questão de caixa.
Se sua empresa tem ICMS declarado e não recolhido, entenda também o panorama mais amplo de quando uma dívida tributária pode, de fato, configurar crime: Dívida Tributária Pode Virar Crime? Entenda Quando Existe Risco Real para o Empresário
Link: Direito Penal Tributário para Empresários
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Sobre o autor
Romildo Costa é advogado pós-graduado em Direito Tributário e Processo Tributário, com atuação especializada em Execuções Fiscais, Direito Penal Tributário e Transação Tributária.
