Toda folha de pagamento traz um desconto que não é dinheiro da empresa: a parte do INSS retida do salário do empregado, que a empresa apenas repassa ao Fisco. Em momentos de aperto de caixa, é comum que esse valor seja usado, mesmo que temporariamente, para cobrir outras contas. O que poucos empresários sabem é que essa conduta específica tem tratamento penal próprio, diferente do crime tributário “comum” tratado nos demais artigos deste site.
Duas condutas, dois crimes diferentes
O Código Penal trata separadamente duas situações que, na rotina da empresa, podem parecer parecidas, mas têm naturezas distintas.
A apropriação indébita previdenciária, prevista no art. 168-A, ocorre quando a empresa desconta a contribuição previdenciária do empregado, na fonte, mas não repassa esse valor ao INSS, incorporando-o à própria empresa. Aqui não é necessário provar fraude: o valor já foi retido do empregado, e o que falta é o repasse.
A sonegação de contribuição previdenciária, prevista no art. 337-A, é diferente: ocorre quando a empresa omite, fraude ou presta informação falsa à Previdência Social para reduzir ou deixar de pagar contribuições que seriam devidas, normalmente as contribuições patronais, não as descontadas dos empregados. Aqui, sim, é preciso demonstrar conduta fraudulenta, de forma semelhante ao que ocorre nos demais crimes contra a ordem tributária.
Essa diferença importa na prática: um mesmo empresário pode, em tese, responder pelos dois crimes ao mesmo tempo, um relacionado ao valor retido do empregado e outro relacionado à contribuição da própria empresa, caso ambas as condutas estejam presentes.
Uma atualização recente do STJ que todo empresário deveria conhecer
Em julgamento de repercussão nacional, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.353), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento com acórdão publicado em julho de 2026 (REsp 2.094.362, relatoria do desembargador convocado Carlos Cini Marchionatti), definiu que não é possível reconhecer continuidade delitiva entre a apropriação indébita previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária, ainda que os dois crimes protejam o mesmo sistema previdenciário. Na prática, isso significa que, se a empresa responder pelos dois crimes ao mesmo tempo, as penas tendem a ser somadas (concurso material), e não unificadas com um único aumento, como ocorreria se fossem reconhecidos como continuação um do outro. É um entendimento vinculante para todos os tribunais do país, e reforça a importância de tratar essas duas condutas como riscos distintos, e não como uma coisa só.
Como o pagamento e a confissão podem afastar a punibilidade
Assim como nos demais crimes contra a ordem tributária, a legislação prevê caminhos para extinguir a punibilidade por meio da regularização do débito. Há, no entanto, uma particularidade nesses dois crimes previdenciários: existe uma regra específica de extinção da punibilidade quando o empresário, de forma espontânea, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições antes do início de qualquer ação fiscal, ou seja, antes de a irregularidade ser identificada pela fiscalização. Fora dessa janela, aplica-se a regra geral já tratada em outro artigo deste site, sobre pagamento e parcelamento nos crimes tributários, com as mesmas ressalvas relacionadas ao devedor contumaz, previstas na Lei Complementar 225/2026.
Vale destacar, entre os caminhos disponíveis, qual costuma ser o mais seguro: a confissão espontânea, feita antes de qualquer início de ação fiscal, é a via que oferece a maior previsibilidade de resultado para o empresário. Diferentemente do pagamento ou parcelamento realizados depois de a irregularidade já ter sido identificada pela fiscalização, que dependem de outros marcos processuais e das ressalvas já mencionadas para o devedor contumaz, a confissão espontânea, quando feita a tempo, tende a blindar o empresário de forma mais direta, precisamente por ocorrer antes de qualquer atuação do Fisco sobre aquele fato específico.
Por que esse risco costuma pegar o empresário de surpresa
Diferentemente da sonegação fiscal tradicional, que normalmente exige uma sequência de decisões deliberadas, a apropriação indébita previdenciária pode nascer de uma decisão aparentemente pontual: usar o valor do INSS retido para cobrir uma folha de pagamento apertada em determinado mês, com a intenção de repor depois. O problema é que essa intenção de repor não afasta, por si só, a caracterização do crime, e o acúmulo dessa prática ao longo de vários meses tende a agravar a situação da empresa, tanto na esfera tributária quanto na penal.
Uma tese de defesa possível: a inexigibilidade de conduta diversa
Há uma tese de defesa relevante para empresários que retiveram o INSS descontado dos empregados em razão de uma crise financeira real, e não por simples conveniência. Os tribunais reconhecem a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade: se a empresa comprovar que a retenção decorreu da necessidade de priorizar o pagamento de salários e a própria sobrevivência da operação, diante de uma situação financeira excepcional, é possível afastar a condenação, mesmo reconhecendo que o fato, em si, ocorreu.
Essa tese exige um padrão elevado de prova: não basta alegar dificuldade financeira genérica, é preciso demonstrar a excepcionalidade da situação, normalmente com documentação contábil e financeira do período. Vale registrar, ainda, que, por depender de reexame de prova, o Superior Tribunal de Justiça costuma não reapreciar esse tipo de discussão em grau de recurso especial, por força da Súmula 7 do STJ, o que faz da instância de origem, onde a prova é produzida e avaliada, o momento decisivo para essa defesa.
Perguntas frequentes
Atrasar o pagamento do INSS patronal, sem fraude, já é crime? Em regra, isso tende a ser tratado como inadimplência tributária comum, não como sonegação de contribuição previdenciária, que exige conduta fraudulenta específica.
A apropriação indébita previdenciária exige prova de fraude? Não. Basta a comprovação de que o valor foi descontado do empregado e não repassado ao INSS, embora o elemento subjetivo (intenção) ainda precise ser avaliado no caso concreto.
Pagar tudo depois resolve automaticamente o problema? Pode ter efeito relevante sobre a punibilidade, mas o momento do pagamento faz diferença, e existem exceções, como a do devedor contumaz, que podem afastar esse efeito.
Sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária são o mesmo crime? Não. São crimes distintos, com condutas diferentes, e, segundo entendimento recente do STJ, nem sequer podem ser tratados como continuação um do outro quando ambos ocorrem.
Conclusão
O não repasse do INSS descontado dos empregados e a sonegação de contribuições patronais são riscos penais específicos, com regras próprias, distintas do crime tributário tradicional. É um risco silencioso, que costuma se acumular junto com dificuldades de caixa, e que merece atenção tão grande quanto qualquer outro crime contra a ordem tributária.
Veja o panorama completo sobre o tema: Direito Penal Tributário para Empresários: Quando a Dívida com o Fisco Vira Crime Fiscal.
Link: Direito Penal Tributário para Empresários
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Sobre o autor
Romildo Costa é advogado pós-graduado em Direito Tributário e Processo Tributário, com atuação especializada em Execuções Fiscais, Direito Penal Tributário e Transação Tributária.
